Icms – Cobrança indevida sobre energia elétrica (TUST E TUSD)

Em recente julgado, datado de 16/11/2016, a 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu por manter a sentença de 1º grau, no que tange a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição na conta de energia elétrica, mais precisamente as chamadas “Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD)”, COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELO CONTRIBUINTE DOS ÚLTIMOS 05 ANOS.

Segundo o entendimento do Tribunal, as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), não são fatos geradores do ICMS por se tratarem de tarifas sobre uso e distribuição e não sobre consumo, e assim sendo, não podem compor a base de cálculo do ICMS incidente na fatura de energia elétrica.

O relator do acórdão, Venicio Salles, mencionou que “sendo “taxa”, por evidente que não pode compor a base de calculo do ICMS sobre energia, afinal, nosso sistema constitucional não contempla uma só previsão de incidência de tributo sobre outro tributo. Toda e qualquer TAXA ou qualquer outra forma tributária não pode integrar base de cálculo de outra modalidade fiscal. Taxa não pode ser base de calculo de IMPOSTO. Representaria indevida bitributação. Permitir que tributo incida sobre outro tributo, representa afronta ao principio da “capacidade contributiva”, posto que o simples pagamento de uma taxa de uso não denota nova aptidão contributiva ou aptidão DOBRADA e cumulativa”.

Não obstante, esta questão já foi pacificada pelo STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 845353 / SC, relator Min. Humberto Martins)

Processo 1002604-74.2015.8.26.0297 – Apelação (TJSP)